판례가 살아야 교단이 산다

교회재판상담소 | 입력 : 2019/08/22 [20:30]

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교단 총회재판국의 문제점은 이전의 판례를 중시하여 판결하지 않고 매회기때마다 지연, 학연이 중심된 재판국원들의 임의적 결의에 따라서 판결하는데 있다. 그러다 보니 판결의 예측 가능성이 없고, 일관성이 없다보니 법적 무질서가 계속된다. 교단의 이전 판례를 무시하기 때문이다.

이를 테면 이번에 서울동남노회와 관련한 103회 총회 재판국의 판결은 총회에서 결의된 판례가 아니라 법적 효력이 없는 폐기된 반대의견을 法源으로 하여 판결을 한 것이다.  재판국은 적어도 지난 30년동안 총회에서 결의된 회의록에 토대를 둔 판례를 법원으로 삼거나 판결기준으로 삼아야 했다. 


성문법조항으로 적용하기 어려운 사건들이 많이 있기 때문에 총회 재판국에서 결의된 판결문과 헌법위의 헌법해석을 기준으로하여 판단을 했어야 했다. 총회재판국 판결과 헌법위의 유권해석은 사실상 法源이거나 법적 기준으로서 자리잡는다.

이 규정에서 타당한 법 해석이라 함은 총회 헌법위원회의 유권 해석을 말하며, 법 시행이라 함은 법의 구체적인 실현 적용을 말한다. (헌법시행규정 2조)

적용순서는 총회헌법, 헌법시행규정, 총회규칙, 총회결의, 노회규칙(정관, 헌장, 규정 등 명칭을 불문한다.)과 산하기관의 정관, 당회규칙(정관, 규정 등 명칭을 불문한다.) 등의 순이며 상위법규에 위배되면 무효이므로 개정하여야 하며 동급 법규 중에서는 신법 우선의 원칙을 적용한다.(헌법시행규정 3조)

103회 총회재판국은 102회 총회에서 통과된 기존의 판례를 파기하고 단지 소수의견의 입장을 다시 판결문으로 둔갑시켰다. 102회 판결문 소수의견 중 빨간 글씨는 103회 판결문에 그대로 인용되었다. 총회결의로서 채택된 판결문이 아닌 반대 소수의견에 불과한 내용이 법적 기준으로서 둔갑한 것이다.  

5. 102회 판결문 소수 의견(재판국원 조건호 장로외 6)

 

. 헌법 정치 제28조 제6항 제1호가 기본권(양심의 자유, 교회의 자유)를 침해하는 조항인지 여부에 대하여

 

(1) 일반규정보다는 특별규정, 원칙규정보다는 예외규정과 제한규정의 우선

헌법 정치 제1, 2조는 기본권(양심의 자유, 교회의 자유)을 규정하고 있는 일반적 원칙적 규정으로서 절대적 자유를 규정하는 것은 아니며 같은 헌법에서 그 예외와 제한하는 규정을 두어 제한할 수 있으며 법해석에 있어서 일반규정보다는 특별규정이, 원칙규정보다는 예외규정과 제한규정이 우선하는 것은 당연한 법리이므로 이를 제한하는 규정이 위 헌법 조항에 위반하여 무효라고 할 수는 없는 것이다.

 

대한민국 헌법에는 제10조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다는 원칙은 선언하고 있으나, 기본권의 헌법적 한계를 규정하고 있는 사례가 적지 않으며 예컨대, 언론출판의 자유를 보장하면서도, 언론출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하지 못하도록 그 한계를 명시한 것(21조 제4), 국민의 사유재산권을 보장하면서도 공공복리에 적합하게 재산권을 행사하도록 규정한 것(23조제2), 국민의 국가배상청구권을 보장하면서도 군인군무원경찰공무원 등의 배상청구권을 제한한 것(29조 제2) 노동 3권을 보장하면서도 공무원인 근로자는 부분적으로만 노동 3권을 가질 수 있도록 제한하고 있는 것 등이 있다. 따라서 헌법 정치 제28조 제6항이 기본권(양심의 자유, 교회의 자유)을 해하는 조항이라고 할 수 없다. 헌법 정치 제28조 제6항은 그보다 이념적논리적으로 우선하는 헌법 교리편의 웨스트민스터 신앙고백과 정치편의 정치원리에 위배되고, 기본권(양심의 자유, 교회의 자유)을 침해하는 조항으로 즉시 개정되어야 하고 그때까지 당연히 적용시행이 중지되어야 하므로 이 사건 청빙승인결의는 헌법을 위반한 것으로 볼 수 없다는 101회의 헌법위원회의 해석에 근거한 주장은 목회정책론으로나 입법론으로서의 타당성 여부는 별론으로 하더라도 현재 시행되고 있는 현행 헌법의 해석론으로는 도저히 수용할 수 없는 주장으로서 부당하다.

 

(2) 지교회는 교단의 소속된 이상 교단에 의한 지교회의 종교적 자율권의 제한을 수인하여야만 한다.

 

이와 관련하여 대법원2014.12.11. 선고201378990 판결은 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖춘 개신교 교회는 단독으로 종교 활동을 할 수도 있지만, 교리의 내용, 예배의 양식, 신앙공동체로서의 정체성, 선교와 교회행정에 관한 노선과 방향 등에 따라 특정 교단의 지교회로 가입하거나 새로운 교단을 구성하여 다른 지교회의 가입을 유도할 수도 있다. 이때 각 지교회가 소속된 특정 교단은 교리의 내용 등 해당 교단의 고유한 특성과 교단 내에서의 종교적 질서를 유지하는 것은 그 존립 목적으로 하게 된다. 교단은 그 존립 목적을 위하여 필요한 경우 교단 헌법을 제정개정해석하고, 행정쟁송 등 교단 내의 각종 분쟁을 처리하며, 목사 등 교역자의 자격 요건을 정하며, 소속 지교회를 지휘감독하는 등의 기능을 수행한다.

 

앞서 본 종교단체의 자율권 보장의 필요성은 지교회 뿐만 아니라 지교회의 상급단체인 교단에도 동일하게 적용되므로, 양 종교단체의 종교적 자율권은 모두 보장되어야 한다. 그런데 경우에 따라서는 지 교회의 교단 사이에 그 종교적 자율권이 상호 충돌할 수 있는데, 이 경우 교단의 존립 목적에 비추어 지교회의 자율권은 일정한 제한을 받을 수밖에 없다. , 교단이 각 지교회의 자율권을 제한 없이 인정하면 해당 교단의 고유한 특성과 교단 내에서의 종교적 질서유지라는 교단의 존립 목적을 달성하는 것이 곤란하게 된다.

 

나아가, 지교회의 특정 교단 소속을 유지하는 것은 해당 교단의 지휘감독을 수용하겠다는 지 교회 교인의 집합적 의사의 표현으로 볼 수 있으므로, 소속 교단에 의하여 지교회의 종교적 자율권이 제한되는 경우 지교회로서는 교단 내부의 관련 절차에 따라 문제를 해결하여야 하고, 관련 내부 절차가 없거나, 그 절차에 의하여도 문제가 해결되지 않는 경우 지교회로서는 그 제한을 수인할 수밖에 없다.”고 판시한 바 있다.

따라서 대한예수교장로회(통합) 교단에 소속한 명성교회는 지 교회로서의 양심의 자유(헌법 정치 제1) 및 교회의 자유(헌법 정치 제2)의 일반적 원칙을 선언한 헌법 규정에 우선하는 예외규정임과 동시에 특별규정인 위 세습방지규정을 준수할 의무와 책임이 있다고 할 것이며, 위 조항에 어긋나는 지교회의 정관 등의 규정은 상위규정인 위 조항에 위반되어 무효라고 할 것이다.

 

(3) 헌법위원회의 해석

 

101회기 총회헌법위원회는헌법 정치 제2편 제28조 제6항은 그리스도 정신이 정한 내용에 합당치 않고, 뿐만 아니라 본 교단이 채택하고 있는 웨스트민스터 신앙고백과 정치원리(장로교 법 취지 등)등에 합당치 않아 기본권 침해의 소지가 있는 것으로 사료되어 수정삭제추가 즉 보완하는 개정을 하여야 할 필요가 있다.”고 해석한 바 있으나 이는 개정의 필요성을 주장한 입법론에 불과하므로 위 조항의 해석에는 도움이 되지 않으며, 102회기 헌법위원회에서"헌법 정치 제2편 제286항 제1호는 법조항으로 현재도 효력이 있다. 헌법 자체에 대해서는 헌법위원회 해석이 있다고 해도 헌법 자체를 위헌으로 판단할 수 없는 것으로 개정안을 낼 수 있을 뿐이다라고 올바르게 해석한 바 있다.

 

. 헌법 정치 제28조 제6항 제1호의 의미와 그 적용 범위( 이 사건 청빙승인결의가 헌법 규정에 위반하는지 여부)에 대하여

 

헌법 정치 제28조 제6항 제1호의 문언이해당 교회에서 사임(사직) 또는 은퇴하는 위임(담임)목사의 배우자 및 직계비속과 그 직계비속의 배우자라고 규정하고 있는 바, 그 문언에 따르면 현재 담임목사로 있는 경우에만 해당한다고 해석하는 견해가 있을 수 있게 된다. 그러나 법규의 해석은 형식적으로 문언에만 기속되는 것이 아니라 그 법규의 제정의 취지와 목적, 입법자의 의사, 현실적 적용의 결과 및 법규의 실효성 등으로 종합적으로 분석하여 합리적, 논리적으로 해석하여야 한다.

 

만일 위 규정을 문언에 따라 현재 담임목사로 있는 경우에만 해당한다고 해석할 경우 의도적으로 어떤 연도의 말에 퇴임하는 목사의 직계비속을 그 해에 청빙하지 아니하고 이듬해 담임목사로 청빙하는 경우에도 이에 해당하지 않는 결과가 되어 심히 부당하며 그와 같은 해석은 위 규정에 해당하는 경우가 거의 없게 되는 결과가 되어 위 규정의 사문화를 초래하고 세습제도의 방지라는 원래의 목적이 형해화 하게 되는 것은 명약관화하다.

헌법 정치 제28조 제6항의 신설 당시(2014년 제99회 총회) 헌법 개정 상정안에는“‘해당 교회에서 이전에 사임(사직) 또는 은퇴한 위임(담임)목사 및 장로의 배우자 및 직계비속과 그 직계비속의 배우자에게도 동일하게 적용한다.’는 조항도 있었으나, 재석 1,054명 중 찬성 610명으로 재석 3분의 2 미달로 부결된 것은 사실이나 이 조항을 삭제한 근본적인 이유는 사임 혹은 은퇴 이후 오랜 기간이 지난 경우가령, 전임자의 사임(사직), 은퇴) 후 아무런 영향력이 없는 환경 등에서처럼 목회세습(목회지 대물림)’과는 전혀 상관없는 청빙에까지 이 조항을 동일하게 적용하여 금하는 것은 너무 엄격하는 등의 의견이 받아들여졌기 때문이다.”라는 헌법위원회의 해석진주남노회장 김창윤 목사가 제출한 진주남 제120-12, 헌법질의(2016.11.21.)”건에 대한 질의회신, 102회기 총회추가보고서593, 헌법위원회보고서35번 참조과 당시 위 규정을 신설하기 이전에 이미 은퇴한 목사 등의 경우까지 세습금지를 제한하는 것은 소급입법에 해당하여 소급입법금지의 원칙에 반하게 되는 것을 고려한 결과이지 위 규정 신설 이후에도 담임목사가 은퇴할 때까지는 세습이 안 되지만 일단 은퇴식을 하고 나면 그 다음 날부터 세습이 허용된다는 의도로 위 조항을 제외한 것은 아닌 점 등을 감안하여 보면 오히려 입법자인 총회는 헌법 정치 제28조 제6항 제1호만으로도 장래에 향하여 충분히 세습을 방지할 수 있다고 판단한 것으로 보이고 따라서 그와 같은 입법자의 의사를 존중한다면 위 규정을 문리적으로만 해석하는 것은 입법자의 의사를 무시하는 결과가 된다고 하지 않을 수 없다.

 

그러므로 이 규정의 신설 이전에 이미 퇴임한 경우에는 위 규정의 적용을 받지 않지만 위 규정 신설 이후에 퇴임하는 목사는 그가 퇴임한 이후에도 위 규정의 적용대상이 된다고 보아야 한다. 이 때 퇴임한 목사의 범위를 최소화하여 해석할 경우에도 이 규정의 신설 이후에 퇴임하는 목사의 후임으로 직계비속이 아닌 다른 담임목사를 청빙하였다가 어떤 사정으로 그 후임 담임목사가 퇴임한 이후에 전전임 담임목사의 직계비속이 청빙되는 경우에도 이 규정이 적용범위에 포함되는지가 논의될 여지가 있으나 적어도 이미 퇴임한 목사의 후임 담임목사가 청빙됨이 없이 바로 후임 담임목사로 청빙하는 경우에는 퇴임한 이후의 기간의 장단에 상관없이 위 규정에 해당한다고 해석하여야 한다.

 

따라서 이 사건에서 김하나 목사의 부친인 김삼환 목사는 이미 2015.12.31. 명성교회의 담임목사직을 은퇴하였다고 하더라도 후임 담임목사를 청빙함이 없이 담임목사직을 공석으로 두는 상태에서 아들인 김하나 목사를 청빙한 경우에는 당연히 위 규정에 해당한다고 해석하여야 하므로 이 사건 청빙승인결의는 위 규정에 정면으로 위반한 중대하고 명백한 헌법 위반이라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이 사건 청빙승인 결의는 헌법 정치 제28조 제6항 제1호에 어긋나는 중대하고 명백한 헌법 위반으로 무효라고 할 것이므로 더 나아가 나머지 쟁점에 대하여는 판단할 필요 없이 원고들의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하여야만 한다.

많은 부분들이 조건호 장로가 쓴 판결문을 그대로 인용했다. 조건호장로가 썼거나 조건호장로가 쓴 판결문을 수정해서 표절을 했던 것이다.  

소수의견은 후속재판국이 판결의 기준이 될 수 없고 다수의견만이 선판례로서  판결이 기준이 되어야 하는데 103회 총회재판국은 선판례의 기준을 상실한 판결을 하였다. 이는 판례에 대한 개념이 없어서 이다.

영미에서 판례는 후속법원을 기속

우리나라처럼 대륙법국가에서는 선행법원이 판결한 것을 후행법원이 구속되어 판결하는 선례구속의 원칙에서 벗어난다. 성문법보다 판례를 기준으로 판결하는 영미법국가에서는 선판례가 후속법원을 기속한다.  판례가 사실상의 성문법을 대신하기 때문이다. 영미법국가에서 판례는 사실상 성문법에 해당하는 판사들의 결의 법이다. 法官법이다. 

영미법국가에서는 먼저의 재판이 나중의 재판의 선례가 되어 사실상 하급심에 대한 구속을 발휘하게 된다. 이처럼 선례가 되는 재판이 판례 이다. 영미법계에서는 불문법제도를 취하고 있으므로, 판례에 법적 구속력이 인정되고 있다. 판례가 하나의 法源이다.

한국에서 판례는 법률해석의 기준

그러나 한국과 같은 성문법 국가에서는 판례가 다만 법률해석의 기준을 제시하는 데 그치므로, 판례에는 정면으로 구속력이 인정되지 않는다. 따라서 판례를 法源의 일종으로 볼 것인지에 관하여는 의문이 있다.


그러나 우리나라는 대륙법을 따르는 성문법국가이지만 최근의 판결을 보면 거의 판례에 입각하여 판단을 하고 있다. 사실상 판례법 국가가 된 셈이다. 판례는 당사자의 제소(提訴)에 의하여 법원이 그 구체적인 소송에서 내린 법원의 판단으로 이는 그 사건에 관하여서만 효력이 있는 것이고, 다른 사건에는 구속력이 없는 것이지만, 그러나 그 뒤에 같은 종류의 사건이 제소되어 법원이 재판을 할 때에는 먼저의 재판이 참고가 된다.

판례는 하나의 재판사례이기 때문에 법적 구속력보다 하나의 재판사례로서 준거를 갖는 것이다.  그러므로 판례를 法源으로 볼 수가 없다.  그러나 소액심판법 3조나 민사소송법 436조는 판례를 법률상 판단으로 보아 하나의 法源으로서의 성격을 갖는다. 

제3조 (상고 및 재항고) 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정ㆍ명령에 대하여는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다.

1. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때(소액심판법)

제436조(파기환송, 이송) ①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.

②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.(민사소송법)

상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다"고 규정하고 있다.

대법원 판례도 "상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다"(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결 등 참조) 고 되어 있다.

그러므로 사실상 하급심 법원이 상급심과 다른 견해를 갖고 있다고 하더라도 대법원 판례에 벗어나는 판결을 하기가 사실상 어렵다. 우리나라도 영미국가처럼 판례구속의 원칙이 적용되는 것은 아니지만 판례존중의 원칙을 준수하고 있는 것이라고 볼 수 있다.   

우리나라는 판례 구속이 아니라 판례 존중원칙   

판례존중이라고 했을 때의 판례는 단순히 주어진 법에 대한 해석이 아니고 법에 대한 준거로서의 성격을 갖는다. 법률조항들이 갖가지 모순이나 흠결, 오류, 불명확성을 드러내고 있기에 이른바 판사들을 통한 해석과 기준으로서의 법관법이 형성되어 법적 구속력을 갖게 되는 것이다. 성문법이 아니지만 판사들의 판단이 성문법을 보완하여 법적 효력을 갖게 된다. 

상급법원의 판례

그러므로 후속사건이 선행사건과 동일하거나 유사한 것으로 평가된다면 선례는 법으로  되는 것이므로 후속사건을 맡은 하급심 법원은 그 작용을 의도적으로 거부할 수 없으며 설령 선례가 잘못되었다고 하더라도 그에 구속되는 것이 현실이다. 그래서 대법원에서 특정 사건이 파기횐송되었을 경우, 상급심에서 벗어난 판단을 할 수 없는 것이다.  

하급심이 판사의 양심에 따라 판례와 상반되는 판단을 내리더라도 심급제도의 구조상 어차피 대법원에서 파기환송될 것이 예상되고 당해사건에서 대법원 판단에 기속되기 때문에 대법원의 판례를 존중할 수밖에 없는 것이다.  대법원이 명시적으로 표명한 법적 견해는 법적 안정성과 예측가능성이라는 틀로 이해되는 법치주의 보장을 위해 그 견해의 옳고 그름이나 당부를 떠나서 일관되게 존중되어야 하는 것이다.  

하급심이 판례를 존중하는 이유

하급심이 대법원의 판례를 존중하고 따르는 행위는 행위자체에  어떤 내재적 가치가 있다고 보는 것이 아니라 보다 궁극적인 목적, 법의 예측가능성 보장이라는 목적을 위한 수단으로서의 가치가 있다고 보는 것이다         

하급심이 대법원의 권위적 결정에 따라야만 사회에 법적 질서가 확립되고, 법의 일관성과 법의 평등성으로 법적용의 예측을 하게 한다.  그러므로 법관은 단순히 심리적 강제나 개연적 예측 때문에 판례를 따르는 것이 아니라 판례를 존중하는 것이야 말로 법의 질서와 일관성 있는 판단으로 인해 법의 예측가능성이라는 목적을 실현하는데 있다.

그러므로 총회재판국 역시 국원들이 총회에서 보고된 교단재판 판례를 중시하고 존중하여 판단을 해야만 법의 질서를 실현하고 법의 일관된 해석을 통하여 판단을 예측가능하게 해야 한다.

지금의 재판국은 국원들이 바뀔 때마다 지난 30여년 동안의 판례를 참조하지 않고 그 때그 때 마다 다수결로 판단하여 법을 예측가능 하지 않도록 하고 있다. 지연과 학연에 따라 판단하여 법의 예측 가능성을 져버렸다.   

결론과 법리적 평가

그러므로 103회 판결문은 102회에서 페기된 소수의견을 채택한 것으로 이는 판결의 정당한 자세가 아니다. 적어도 판결문은 여론이 아니라 교단헌법, 시행규칙, 총회채택 판례를 참조하여 판결해야지, 전판결에서 폐기된 반대의견을 갖고 판단하는 것은 법원칙에 벗어난 것이다. 그러므로 교단의 법질서를 위하여 재재심을 통하여 법원칙에 벗어난 판결문부터 바로 잡아야할 것이다.          


 http://claw.kr/316
8.5 총회재판은 적법한 피고 없는 대국민사기극 
  

     

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